Con ocasión de la dación del Decreto Supremo 014-2011-TR el 17 de setiembre de 2011 y de la Resolución Ministerial 284-2011-TR del 24 de setiembre del mismo año se abre un nuevo capítulo en cuanto a la protección de los derechos laborales en el Perú.

Sea que la iniciativa haya nacido de la voluntad del ejecutivo por llevar su discurso de inclusión social al terreno de los derechos laborales y su protección más esencial a través de los mecanismos alternativos que quedaron en el vacío legal desde el año 1992 en que se dictó el Decreto Supremo 011-92-TR -Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo- y que el Tribunal Constitucional ya había puesto sobre la mesa, o sea que se produjo como medida extrema y urgida ante la visita de una misión proveniente del Gobierno de los Estados Unidos dentro del marco del Capítulo Laboral del Acuerdo de Promoción Comercial (TLC) promovida por el Sindicato de Tributos Internos de la SUNAT, lo cierto es que con apariencia de madurez y seriedad ambas normas respaldan una auténtica estrategia de protección de los derechos laborales, regulando el denominado Arbitraje Potestativo en materia laboral.

Sobre el particular, cabe recordar lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre el arbitraje potestativo, figura más que relevante en un escenario frustrante e irresuelto de conflictos laborales pendientes en el ámbito de lo colectivo. El argumento es básico, ya que partiendo de la premisa constitucional de que el Estado promueve la solución pacífica de los conflictos laborales y el respeto de los derechos laborales, era ilógico suponer que las normas podían amparar esa trampa inconclusa que representaba el punto muerto al que arribaban todos las negociaciones colectivas cuyas partes no se ponían de acuerdo sobre el paso siguiente constituido por el arbitraje. Como es obvio, los empleadores no eran dados a dar ese salto exponencial en materia jurídica, pero equivocado en materia de gestión y hasta de finanzas. ¿Por qué será tan difícil aceptar que los derechos laborales por lo menos deben discutirse?

La sentencia expedida declaró inaplicable la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que dispone que “a falta de acuerdo [sobre el nivel de la negociación colectiva cuando no existe una precedente] la negociación se llevará a nivel de empresa”. La sentencia referida fue expedida en un proceso de amparo iniciado por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao contra diversas asociaciones de empleadores que se negaron a negociar el pliego de reclamos por rama de actividad presentado por dicha organización sindical (Expediente N° 03561-2009-PA/TC). En esta resolución, el Tribunal Constitucional precisó que si no existe una negociación previa entre las partes y estas no arriban a un acuerdo sobre el nivel de la negociación colectiva, el nivel de negociación debe determinarse mediante el arbitraje. La razón: resulta inconstitucional que la ley fije imperativamente el nivel de negociación, ya que ello contraviene el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución y los Convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo. Esto ponía sobre el tapete la consagración del arbitraje como el mecanismo para la definición del nivel de la negociación colectiva cuando no hay acuerdo entre las partes.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional emitió una resolución aclaratoria que precisa la naturaleza del arbitraje por el cual se determina el nivel de negociación colectiva. En esta resolución, el Tribunal Constitucional especifica que tal arbitraje es de carácter potestativo, es decir, que cualquiera de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a que la discrepancia sobre el nivel de negociación sea resuelta por un árbitro.

Según el mencionado Decreto Supremo 014-2011-TR, ahora tenemos dos figuras que han sido reguladas, desde nuestro punto de vista, de manera insuficiente, habida cuenta de la realidad, tan agobiante y tan lamentable:

1.- La prevalencia del derecho de huelga. Se menciona en este Decreto que el derecho a huelga no se encuentra limitado por el proceso arbitral en el que las partes se embarquen, pero no se ha contemplado la posibilidad de que el proceso arbitral haya terminado. Se entendería que en el supuesto planteado el derecho a huelga pierde sentido toda vez que el conflicto laboral, la negociación  colectiva ha concluido, pero nada se aleja más de la realidad cuando precisamente la estrategia del empleador es la que no acatar lo que el laudo ha dispuesto, quedando por supuesto expeditos los derechos del colectivo laboral de recurrir en las vías que la ley contempla. Sin embargo, consideramos que este tema debe ser contemplado y regulado por la ley, ya que los hechos demuestran que el peligro y el perjuicio subsisten en la práctica cuando el empleador busca recurrir al incumplimiento como última defensa de su intransigencia.

2.- La mala fe del empleador. La norma regula que existen una serie de actos que involucran la mala fe del empleador, causal por la cual es posible que se produzca un arbitraje potestativo. Nuevamente aquí, la norma ha pecado en defecto al no contemplar el caso en que el empleador sencillamente no cumpla con el laudo expedido y busque dilaciones ociosas, incluso en flagrante contraposición a lo establecido en la ley que regula el arbitraje, en relación con la obligatoriedad de la ejecución de un laudo, incluso a pesar de haber sido materia de impugnación en la vía judicial. Proponemos para el debate que se incluya como acto de mala fe del empleador el negarse a ejecutar el laudo una vez que éste ha sido expedido, incluso habiéndolo impugnado en la vía judicial.

Ambos temas guardan estrecha relación, y buscan proteger al colectivo de los trabajadores de los abusos de quienes, pese a existir ya una regulación sobre el arbitraje potestativo que busca proteger los derechos laborales, mantiene su posición de desprecio de la ley.